La discrimination positive en France : deux exemples d’analyses critiques.

Voici le résumé de trois articles publiés en 2001 dans la revue Le Débat par deux professeurs de droit public se répondant l’un à l’autre, à propos de la discrimination positive .

Articles :

- « Pour une analyse critique de la discrimination positive », Anne-Marie Le Pourhiet, Le Débat, n°114, mars-avril 2001.

- « Pour une analyse (vraiment) critique de la discrimination positive », Gwénaële Calvès, Le Débat, n°117, novembre-décembre 2001. [Réponse]

- « Deux conceptions du droit, Anne-Marie Le Pourhiet », Le Débat, n°117, novembre-décembre 2001. [Réponse à la réponse]

Pour une analyse critique de la discrimination positive (A-M Le Pourhiet) :

En France, les juristes n’osent guère se prononcer sur la discrimination positive et se réfugient derrière les formules vagues du Conseil d’Etat et du Conseil Constitutionnel.

Selon le CC : « le principe d’égalité ne s’oppose pas à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes, ni à ce qu’il déroge à l’égalité pour des raisons d’intérêt général pourvu que, dans l’un et l’autre cas, la différence de traitement qui en résulté soit en rapport avec l’objet de la loi qui l’établit. » Mais dans les faits, le juge français n’effectue pas de contrôle de proportionnalité véritable sur les aménagements du principe d’égalité : le juge administratif et le juge constitutionnel se fient à l’intention affichée par le législateur ou l’autorité administrative sans regarder dans le détail les mesures prises. « Il est clair que la jurisprudence française sur le principe d’égalité manifeste une politique de self-restraint transformant le politiquement correct en juridiquement correct ». Conséquence : aucune position claire du CC.

Mais on va se placer ici du point de vue non pas du droit mais des sciences politiques, plus précisément de l’étude de la prise de décision, complétée par quelques observations philosophiques et psychosociologiques.

Les arguments moraux utilisés par les militants de la DP ne doivent pas être pris argent comptant. Aujourd’hui les études sur la DP sont faites soit par des militants (au point de vue nécessairement biaisé) soit par des chercheurs neutres mais culpabilisés par le discours moral qui est produit sur les « victimes » de la discrimination ordinaire. « Il y a en effet sur le sujet des discriminations une forte base idéologique, cousine du marxisme, consistant à analyser systématiquement les rapports humains ou sociaux en dialectique dominants/dominés ou bourreaux/victimes, et qui tend à interdire au dominant d’intervenir dans les recherches que seuls les « martyrs » auraient vocation et compétence à mener[…] Dans un tel contexte intellectuel, il est pourtant indispensable d’évacuer les dogmes, les préjugés et les tabous, et de résister aux tentatives d’intimidation et de culpabilisation pour se livrer à une approche à la fois rationnelle et objective, conceptuelle et pragmatique, sous un angle pluridisciplinaire ».

1) Une ambiguïté conceptuelle majeure

Les discriminations « positives » étant censées réparer les conséquences de discrimination tout court, c’est l’ensemble du discours sur les discriminations qu’il convient de passer au crible.

a) Différenciation ou discrimination : l’amalgame des minorités

Il ne faut pas céder à l’amalgame mettant au même niveau la race, le sexe, les mœurs, la nationalité, l’état de santé, les coutumes, les religions, les territoires…

Il y a d’abord une catégorisation à faire entre les différences non choisies, échappant à la libre détermination de chacun (race, sexe) et celles qui résultent de choix ou de non choix (religion, coutume, mœurs. Une discrimination est d’autant plus injuste qu’elle porte sur une qualité qu’il n’a pas été loisible à l’individu de choisir ou maîtriser.

Mais il ne faut pas tout confondre, mettre race et sexe sur le même plan, ni la race et la nationalité. Il est par exemple illégitime de qualifier de racisme le fait de réserver les emplois publics d’un Etat aux seuls nationaux. La nationalité est fondamentalement est substantiellement différentielle, elle est une différenciation que l’on ne saurait qualifier de discrimination sans lui faire perdre sa raison d’être.

La première analyse critique consiste donc à observer des stratégies de groupes consistant à traiter tout différenciation en discrimination. Le discours militant utilise le mot « racisme » à tort et à travers en raison de sa force dissuasive et on aboutit « à des absurdités insensées telles que racisme anti-corse ou racisme anti-homo, etc. ». Les codes français ont intégré cet amalgame : on y a d’abord réprimer les discriminations à raison de la race, en appliquant la convention de l’ONU et on a finit par y trouver le sexe, la religion, l’origine nationale, les mœurs, le handicap, l’état de santé et autres éléments n’ayant rien à voir les uns avec les autres.

b) La méthode de repérage des discriminations

La méthode de repérage habituellement utilisée consiste en une approche purement quantitative et arithmétique assez primaire : s’il n’y a que 11% de femmes députés à l’Assemblée, ce la suffit à conclure à une pratique sexiste et donc discriminatoire. Idem pour les noirs au cinéma, etc. « L’existence d’une intention discriminante sera bien souvent effectivement impossible à démontrer, tout simplement parce qu’elle n’existe pas, mais on taira les raisons qualitatives et objectives de cette situation quantitative, aussi simples et évidentes soient-elles, en allant jusqu’à instaurer des présomptions de discrimination sur le seul fondement de la statistique ». La traduction en droit de ceci est l’inversion de la charge de la preuve : c’est au présumé coupable de prouver qu’il n’a pas commis de discrimination, ce qui est plus que difficile. On évacue les grands principes libéraux du droit répressif : interprétation stricte de la loi répressive, présomption d’innocence, bénéfice du doute allant à l’accusé… Un sondage indiquait en 2000 que 14% des femmes seraient intéressées par une carrière politique : voilà peut-être l’explication du 11%. « Le pourcentage actuel pourrait donc bien refléter les souhaits et les goûts des Françaises ».

De plus dire qu’il y a peu ou pas beaucoup suppose d’avoir déjà intégré un standard numérique idéal, mais quel est-il et sur quoi se fonde-t-il ? La parité absolue et l’égalité professionnelle stricte sont-elles vraiment indispensables ? Qui a décrété qu’elles s’imposaient et constituaient des buts à atteindre ?

« De la même façon, la question des discriminations des immigrés à l’embauche ou dans les lieux publics est souvent décrite de façon délibérément superficielle et partiale. On omet notamment de mesurer les effets pervers des doctrines multiculturalistes qui, à force de discréditer l’assimilation, d’inciter à cultiver la différence et à refuser les codes dominants, quand ce n’est pas de légitimer ouvertement la violence et la délinquance, finissent par créer une méfiance diffuse que l’on qualifie à tort de racisme, puisque ce ne sont pas la race et l’origine qui sont en cause mais les attitudes et les comportements. »

« Il convient donc de faire le plus objectivement et sérieusement possible la part entre ce qui relève de la discrimination positive ou raciste évidente et ce qui est imputable aux membres des groupes considérés eux-mêmes et qui relève donc de leur responsabilité ».

Il faut distinguer discrimination véritable et discrimination légitime.

c) Discrimination « positive » et « négative »

Toute discrimination est positive pour celui qui en bénéficie et négative pour celui qui la subit : la discrimination est donc toujours un concept double face. Parler seulement de DP est un faux conceptuel, une imposture intellectuelle.

d) La notion de « discrimination passée »

L’invocation des discriminations passées pour justifier la DP actuelle mérite un examen approfondi. Cette stratégie qui réfère généralement aux générations précédentes plus ou moins lointaines suppose le rattachement de l’individu actuel à un être collectif, une sorte de personne morale traversant les âges. Cela permet la constitution de catégories entières d’ayant droit (« les femmes »…). C’est la tactique employée par les élites des DOM pour conserver leurs privilèges fiscaux, salariaux, sociaux en brandissant l’esclavage passé qu’aucun d’entre eux n’a subi et que beaucoup descendent aussi, par le métissage, de propriétaires d’esclaves.

2) Stratégie opportuniste à court terme et effets pervers

De plus ces stratégies n’envisagent la satisfaction des intérêts catégoriels qu’à court terme et ignorent les effets pervers à long et moyen terme, tant pour l’intérêt général que par les membres des catégories bénéficiaires eux-même.

a) L’effet boomerang

Il faut prendre en compte un risque de seuil psychologique au-delà duquel la « tyrannie des minorités » peut induire une exaspération forte chez les supposés dominants et un effet boomerang. Cet effet s’observe en France à l’égard de la Corse, mais on y voit aussi apparaître des exaspérations misogynes et les symptômes du fameux « sanglot de l’homme blanc ».

b) Le renforcement des stéréotypes et des préjugés

En évacuant la prise en compte des « talents et vertus » au profit d’autres critère, la DP conduisent toujours à recruter ou promouvoir des individus moins méritants ou compétents. Du « il est moins compétent parce qu’il n’a pas été recruté au mérite » on passera vite au « il n’est pas compétent parce qu’il est noir ou autre ».

c) Le sacrifice des générations futures à l’impatience des générations présentes

La relativisation de la méritocratie a également des effets immédiats sur la satisfaction des usagers ou des clients du service public ou de l’entreprise. L’absence totale de réflexion prospective à long terme des politiques de recrutement préférentiel est particulièrement stupéfiante. On sacrifie les générations futures aux générations présentes.

d) La banalisation du comptage et la régression féodale

L’autre risque des politiques quantitatives à prétention « représentative » fondées sur des pourcentages est aussi que, en légitimant au présent le « il n’y a pas assez de », elles balisent le terrain pour un futur « il y a trop de ». La banalisation du comptage catégoriel peut se révéler redoutable. Il reste à mener une réflexion théorique sur la notion même de « représentation » telle qu’elle est aujourd’hui utilisée. Depuis quand l’administration, l’entreprise, les médias, ou l’armée ont-ils vocation à représenter le sexe, la couleur de peau ou les mœurs des clients ou usagers ?  La représentation des caractères particuliers que sont le sexe, la race… « ne signifie rien d’autre que la privatisation de la res publica et donc le retour à la féodalité, fut-elle déguisée en « modernité » ».

e) Irresponsabilité et « incivilité »

Les DP, dont les théoriciens affirment qu’elles ne sauraient être que provisoires et devraient disparaître une fois l’égalité réelle obtenue, n’ont en réalité aucune chance de s’interrompre en raison de l’accoutumance au passe-droit et à l’irresponsabilité qu’elles produisent. C’est le cas en Corse, en Nouvelle-Calédonie, pour les zones franches, etc.

f) L’insatisfaction et la frustration générale.

Le suivisme politique et la traduction systématique du fait et des mœurs en droits aboutissent à l’apparition d’un Etat dont la seule fonction semble être celle d’un « self-service normatif » ou d’un « lex-shop » à la disposition de tous les intérêts catégoriels. Un pouvoir qui dit oui à chacun est assuré de déplaire à tous et de susciter une insatisfaction générale.

« Le relativisme moral et philosophique entraînant le relativisme juridique nous mène droit au nihilisme, trop de droits tuent le droit et le droit-de-l’hommisme finira par avoir raison de l’humanisme ».

Pour une analyse (vraiment) critique de la discrimination positive (G. Calvès) :

L’article de A-M Le Pourhiet témoigne d’une bien curieuse américanisation de la réflexion française.

Comme aux EU, les politiques préférentielles de DP y sont définies par trois objectifs qui peuvent leur être assignés : la compensation des discriminations, la réparation de la discrimination passée, l’institution au nom du principe de diversité d’une juste représentation des « minorités » dans la vie économique et sociale. Comme aux EU, l’auteur engage une « analyse critique » qui relève d’un genre bien codifié : la philippique anti-affirmative action. Première figure de cet exercice : démontrer les effets pervers de l’AA (= le remède et pire que le mal). Seconde figure : affirmer que les discriminations que prétend combattre l’AA n’existent pas ou à peine (= le mal est imaginaire).

Non seulement les arguments employés sont outranciers et ridicules (présentation du partage des tâches domestiques comme une donnée naturelle, justification des phénomènes ségrégatifs par les souhaits et les goûts des acteurs sociaux…), mais l’article va jusqu’à évoquer un vaste projet d’essence « totalitaire » fomenté par des « lobbies » qu’anime « une idéologie cousine du marxisme », dont la première étape serait l’abandon de ce principe fondamental du droit qu’est la présomption d’innocence.

1) Des usages de la diversité

Le problème est évidemment que l’inversion de la charge de la preuve dont parle l’auteur de l’article n’a jamais eu lieu, pas plus que les politique préférentielles obtenues par les lobbies (à l’exception de la parité).

Si la prise en compte croissante des critères sexuels et raciaux par les politique publiques est réelle, elle ne prend que deux formes détournées : le double jeu institutionnel et l’incantation, sans remettre en cause le principe d’indifférenciation des citoyens à raison de leur genre ou de leurs origines.

Le double jeu institutionnel consiste à pratiquer un décodage ethnicisant des textes. Exemple : l’essor des politiques de DP territoriale (on donne à la catégorie « élèves de ZEP » un contenu ethno-racial implicite et officieux). De plus la notion de « diversité » fonctionne effectivement comme un mot de code permettant de désigner les citoyens selon des différences interdites par la loi. Ainsi J-P Chevènement encourage en 1999 les préfets à « diversifier les recrutements et permettre l’accueil, au sein des services de police, des jeunes issus de l’immigration ».

Le succès rencontré par la promotion de cette mystérieuse et alléchante diversité a peu de lien avec la question de la DP. « Répétons-le : le droit français interdit de d’accorder le moindre contenu positif à la notion d’ « origine ». lorsqu’ils demandent à une chaîne de télévision de « prendre en considération dans la représentation à l’antenne la diversité des origines et des cultures de la communauté nationale » les pouvoirs publics vont aussi loin qu’ils peuvent aller. Ils formulent une simple invitation, dont on conviendra qu’elle constitue une forme de discrimination positive assez peu redoutable, et dont on voit mal commet elle pourrait déclencher l’apocalypse prophétisée par Mme Le Pourhiet ».

Contrairement aux propos de celle-ci, ce ne sont pas des lobbies (antiraciste, homosexuel, féministe…) qui ont obtenu la promotion de la diversité : c’est au contraire l’action des hauts fonctionnaires et conseillers politiques. Il s’agit d’une revendication construite par le haut dans une perspective profondément conservatrice. Ex : les médiatiques conventions ZEP de l’IEP qui donnent bonne conscience à peu de frais sans chercher à modifier les règles d’admission qui créent un « barrage à l’entrée ».

« Les DP conçues au nom de la diversité ont pour fonction première de ne surtout rien changer aux mécanismes de reproduction des inégalités sociales […] Le mot d’ordre de la diversité présente, en second lieu, l’avantage d’accréditer la vision rassurante d’une société où les conflits d’intérêts et les luttes sociales ont magiquement cédés la place à des « différences vaguement culturelles et finalement bien sympathiques. ».

Mais pour l’essentiel la célébration oecuménique de la diversité a un effet quasi-nul et reste de l’ordre de l’incantation.

2) La lutte contre la discrimination

La France met pourtant en œuvre de véritables politiques d’affirmative action dont l’analyse mérite d’être entreprise avec sérieux.

Remarquons d’abord qu’en guise de comparaison, c’est l’Amérique des années 60 et non l’Amérique actuelle qui est à rapprochée de la France d’aujourd’hui. La notion d’AA est dans son acception originelle dépourvue de tout contenu spécifique : elle signale simplement la volonté d’agir plutôt qu’attendre et voir venir. Elle ne désigne rien d’autre qu’une démarche volontariste et a été formulée par Roosevelt dans le cadre du New Deal. Dans le domaine de la lutte contre les discriminations, l’AA recouvre, à partir de 1965, la manifestation publique par les entreprises contractantes de l’administration fédérale d’un engagement à mettre en œuvre des politiques de recrutement et de gestion du personnel indifférentes à la « race, croyance, couleur ou origine nationale » des individus. Les premières mesures sont donc strictement publicitaires : encouragement à présenter sa candidature, etc. l’idée est de « rechercher, hic et nunc, une égalité réelle implicitement opposée à une égalité simplement garantie par le droit ».

Ce type d’AA, proche de l’ « action positive » semble prendre corps en France à la fin des années 1990. « Une perception plus exacte des mécanismes discriminatoires à l’œuvre dans notre société conduit à la formulation d’un constat que le Etats-Unis, pour des raisons évidentes, ont formulé plus précocement : la lutte contre le racisme et le sexisme requiert, de la part des pouvoirs publics, une attitude « active » ». Cette prise de conscience correspond à un véritable bouleversement dans l’appréhension du phénomène discriminatoire : le caractère non réel de l’égalité des chances républicaines est enfin reconnu. Ex : décision de produire des statistiques systématiquement « sexuées » (circulaire du 8 mars 2002) pour mieux mettre en évidence les situations d’inégalités dans tous les domaines de la vie sociale et économique. Ce mouvement a engendré une mise en évidence du fonctionnement de la discrimination, désormais reconnue comme un phénomène polymorphe, systémique, profondément ancré dans les mentalités et auto perpétué par le jeu spontané des marchés.

Dans une tel contexte les mutations actuelles du droit du travail traduisent plus que la seule volonté de prendre enfin les discriminations au sérieux : consécration législative de la notion de « discrimination indirecte », établissement d’une présomption d’inégalité dès qu’une mesure ou une pratique affecte une proportion nettement plus élevée de personnes d’un sexe, etc. La discrimination n’est plus décrite comme un acte ponctuel et intentionnel : elle est également repérable objectivement, indépendamment des intentions et mobiles des agents économiques. « Les mécanismes qui conduisent à l’ethnicisation ou à la féminisation de certaines tâches pourront ainsi être passés au crible et, le cas échéant, être jugés illégaux par un juge dont on voit qu’il se trouve invité à apprécier les effets pratiques des normes d’entreprise contestées devant lui ». Ce qui suppose une approche résolument pragmatique du principe d’égalité : « le juge est prié de ne pas se retrancher dans l’application d’analyses et de règles purement juridiques ».

La politique déploie une AA qui, comme aux EU dans les années 1960, comprend deux volets distincts mais complémentaires : politiques d’affichage et de démarchage (outreach).

Affichage = c’est l’ineffectivité quasi-complète de la législation antidiscriminatoire qui justifie de la part du gouvernement l’expression publique d’un engagement à lutter contre les discriminations. Campagnes d’informations, création du n°114 (standard téléphonique gratuitement accessible à toute personne qui s’estime victime d’une discrimination en raison de ses origines), circulaires appelant les agents de l’Etat à la vigilance…

Démarchage : on recherche de candidats potentiels et on tente de combattre le mécanisme qui conduit les individus à ajuster leurs aspirations aux « choix » qui leur sont objectivement ouverts. Cette politique passe par la promotion de modèles d’identification positive (exemples de réussite scolaire, sportive…), le parrainage professionnel…

3) Contenu et méthode

Cette AA ne relève en rien de la logique de quotas et n’est même pas à proprement parler une politique préférentielle. L’outreach consiste simplement, sans peser sur le recrutement lui-même, à susciter, canaliser et soutenir des candidatures. Il signale publiquement une volonté, en matière de lutte contre les discriminations, de ne pas se payer de mots.

« Il n’y a rien là qui mérite l’anathème, même proféré sous couvert d’analyse « critique ». Le problème est ailleurs. Il ne tien pas, selon nous au contenu mais à la méthode ».

La méthode est résolument partenariale, contractuelle, négociée ou concertée (ex : systèmes de parrainage dans les entreprises, caractère non contraignant des directives dans l’administration…). Or on ne compte plus les fermes résolutions qui se sont exprimées solennellement de la part des entreprises, par exemple. Mais sur quoi porte au juste un tel « engagement » ? le plus souvent le résultat des négociations est pour le moins surprenant puisqu’on convient en définitive de désormais respecter la loi ! A la différence des EU de 1965, on voit mal ce qui justifie aujourd’hui en France la stipulation contractuelle d’une obligation qui découle de la loi et dont le non-respect expose à des sanctions légales. C’est en effet rien moins qu’une composante de l’ordre public qui se trouve ainsi (faussement) négociée ! La contractualisation du principe de non-discrimination conduit en effet à en relativiser les fondements autant que la portée. Un principe, valable absolument et a priori, n’est pas négociable… La circulaire d’octobre 1998 invitant l’ANPE a recourir à des pratiques d’arbitrage et de conciliation face à des comportements discriminatoires est un bon exemple de cet affaiblissement.

« Dans ces conditions une analyse vraiment critique des nouvelles politiques antidiscriminatoires doit se donner une double ambition : leur éviter le pire (l’ingénierie ethno-raciale et sexuelle) et les aider, en les incitant à développer l’exigence dont elles sont porteuses, à faire advenir une société plu juste ».

Deux conceptions du droit (A-M Le Pourhiet) :

L’article de G.Calvès illustre les reproches adressés à un discours plus militant qu’objectif qui accepte à la rigueur de discuter de l’efficacité des remèdes à apporter aux discriminations dénoncées mais refuse de s’interroger sur la réalité de ces discriminations ni sur le sens exact donné à ce terme.

Précision : il existe bien, contrairement à ce qu’affirme G.Calvès des politiques préférentielles entérinées par le droit : les accords de Nouméa sur le Nouvelle-Calédonie institue une préférence liée à l’origine dans le droit de vote et l’accès aux emplois et professions.

Par ailleurs, affirmer que « le juge est prié de ne pas se retrancher dans l’application d’analyses et de règles purement juridiques », c’est confondre le droit et le fait : le juge ne doit justement qu’appliquer le droit.

« Le débat porte donc, en réalité, sur deux conceptions différentes du droit et de la justice : l’une, plus idéologique, prône l’instrumentalisation du droit au profit d’un dogme décrété indiscutable et permettant à la fin de justifier des moyens liberticides et arbitraires, l’autre, plus libérale, répugne à toutes les formes d’endoctrinement du droit et souhaiterait simplement que des critères plus rigoureux et réellement objectifs et rationnels président à l’approche des entorses au principe d’égalité. »

Résumé rédigé essentiellement à partir de citations par Charles Girard. Novembre 2002.